IL TRUST NEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E PROCESSUALE ITALIANO

di Alberto Malatesta[1]

A ormai dodici anni dall'entrata in vigore della convenzione dell’Aia del 1985 sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento, si sono sviluppati anche in Italia un approfondimento dottrinale, di carattere civilistico e internazionalprivatistico, nonché una ricca prassi giurisprudenziale di merito, che consentono di tracciare un quadro dell’utilizzo del trust nel nostro ordinamento e delle maggiori problematiche che esso solleva.

1. Il trust prima della convenzione dell’Aia

Cominciando dalle origini, prima della convenzione dell’Aia, il trust era una classica c.d. istituzione sconosciuta. L' inesistenza del trust nel diritto materiale aveva naturalmente dei riflessi anche in diritto internazionale privato, per cui non esisteva una norma di conflitto che contemplasse il trust quale categoria autonoma ed era dunque difficile se non impossibile procedere alla qualificazione del fenomeno e riconoscerlo nella sua pienezza.

In via preliminare, è noto che un trust può essere costituito in vari modi e cioè: mediante l’assunzione di obblighi contrattuali da parte del trustee, che probabilmente è il caso più frequente; mediante la costituzione di una società o di un ente privo di natura associativa; con un' attribuzione patrimoniale mortis causa; con una donazione e via dicendo. Tutti questi negozi, preliminari rispetto al trust in quanto tale, sono sottoposti a una loro legge regolatrice, rispettivamente indicata oggi negli artt. 57,25,46 e 56 della legge 31 maggio 1995 n. 218 di riforma del sistema di diritto internazionale privato. Su di essi la convenzione dell’Aia non incide in alcun modo, come afferma chiaramente l’art. 4 della stessa.

Tuttavia, accanto a questo negozio ne è, quanto meno logicamente, distinguibile un altro, il negozio di trasferimento dei beni al trust, poiché con l'atto di costituzione il disponente imprime un vincolo fiduciario ai beni oggetto del trust, e opera pertanto una sorta di trasferimento degli stessi. Tale negozio tuttavia non si esaurisce in questi aspetti reali - che tipo di diritti ha il trustee o il beneficiario su quei beni, ovvero qual è il contenuto del diritto dello stesso -, ma presenta anche aspetti personali – quali sono gli obblighi del trustee, come deve gestire i beni, la sua responsabilità etc.-.

Nel vigore delle abrogate preleggi al codice civile, per la dottrina e giurisprudenza prevalenti, in questa commistione di profili, prevaleva comunque la disciplina di conflitto relativa al diritto assoluto, per cui il trust finiva per essere regolato dalla legge regolatrice dei diritti reali - individuata in base all’art. 22 disp. prel. cod. civ., e ora dall’art. 51 della legge 218/1995, i quali come noto prevedono l'applicabilità della legge del luogo ove i beni mobili o immobili, materiali o immateriali, sono situati.

Questo primato della lex rei sitae comportava due conseguenze: qualora i beni fossero situati in Italia, gli effetti tipici del trust non potevano essere riconosciuti come tali perché l'ordinamento italiano non conosceva quest'istituto e, per effetto di ciò, il trust in pratica si snaturava perché il rapporto era "adattato", scomposto e inquadrato nelle categorie di diritto italiano: in altre parole, in pratica si consideravano separatamente le vicende e le posizioni delle singole persone, trustee e beneficiario in particolare, in relazione alle quali ci si domandava se fossero proprietari effettivi, piuttosto che esecutori testamentari, mandatari etc., a seconda del concreto atteggiarsi del rapporto.

2. L’introduzione del trust nell’ordinamento italiano da parte delle convenzioni internazionali: a) il regolamento CE n. 44/2001 del 22 dicembre 2000 e la competenza giurisdizionale in materia di trust

Il quadro sopra descrito è cominciato a mutare in virtù dell’entrata in vigore di alcune convenzioni internazionali che hanno introdotto nel nostro ordinamento questa nozione. Prima ancora della notissima convenzione dell’Aia del 1985, occorre ricordare la convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e l’efficacia delle sentenze in materia civile e commerciale (come noto recentemente trasformata nel regolamento CE n. 44/2001, a cui d’ora in poi per comodità si farà riferimento), e, seppur solo in “negativo”, per escludere la fattispecie dal proprio ambito di applicazione, la convenzione di Roma del 1980 sulla legge regolatrice delle obbligazioni contrattuali.

A prescindere dagli effetti, queste convenzioni risolvono alla radice il problema di qualificazione sopra visto: grazie ad esse, non si può più dire che il trust sia un’ istituzione sconosciuta e che non possa essere riconosciuto nella sua piena essenza. Esse però aprono tutta un'altra serie di altri problemi di non facile soluzione.

In primo luogo, non è sempre agevole individuare il giudice competente nelle varie relazioni facenti capo a un trust. Il regolamento CE 44/2001, come noto, dedica alcune disposizioni a questo problema. Ai sensi dell’art. 5 n. 6, una persona domiciliata in uno Stato membro può essere convenuta, nella sua qualità di fondatore, trustee o beneficiario di un trust costituito in applicazione di una legge o per iscritto o con clausola orale confermata per iscritto, davanti ai giudici dello Stato membro in cui il trust ha domicilio. Vale la pena di ricordare che in virtù del rinvio dell’art. 3, comma 2 della legge 218/1995, l’art. 5 n. 6 si applica, a titolo di norma interna, anche qualora il convenuto sia domiciliato in uno Stato non membro della Comunità europea, e quindi anche in alcuni importanti trust-States.

Va osservato preliminarmente che, dal punto di vista della qualificazione, la norma considera il trust alla stregua di un autonomo centro di interesse, a prescindere dal tipo di azione intentata. Dunque, da questo punto di vista, l'art. 5 n. 6, e, come si vedrà, l’art. 60.3, operano un richiamo a un collegamento di tipo societario; l’idea è che esista un centro localizzato, anche se privo di personalità giuridica, che svolga la funzione che svolge la sede per le società. L’osservazione non è però decisiva se si tiene conto che l’art. 23.3 del regolamento, praticamente assai rilevante, dà piena rilevanza alla scelta del giudice competente compiuta nell’atto costitutivo del trust. Il trust è infatti assimilato in questo caso più a un contratto che a una società, con l’evidente anomalia, rispetto ai principi cui siamo abituati, di dare effetto a una scelta di carattere unilaterale, operata dal solo disponente. La stessa impostazione, più “contrattuale”, è inoltre adottata dalla convenzione dell’Aia. Dai dati, dunque, sembra potersi ricavare una sola conclusione, e cioè che l’approccio dei testi internazionali è convenientemente assai pragmatico.

In ogni caso, l’art. 5 n. 6 non ha pretese di essere omnicomprensivo. Esso non si applica innanzitutto a tutti i tipi di trust, ma solo ad alcuni. In primo luogo, esulano dal campo di applicazione del regolamento in generale, ai sensi dell’art. 1.2, tutte le controversie relative allo stato e alla capacità delle persone fisiche, al regime patrimoniale tra coniugi e alla materia successoria (lett. a) nonché ai fallimenti e alle procedure affini (lett. b), materie in cui i trust hanno come noto un’importanza talvolta notevole e per le quali è necessario spesso una delicata opera di coordinamento tra diverse normative internazionali (si pensi, per fare un esempio al regolamento CE n. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza).

Inoltre, sono esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 5 n. 6, perché non soddisfano i requisiti della costituzione per legge o per iscritto, e sono quindi soggetti solo alla norma del foro generale di cui all’art. 2, i c.d. constructive trust come pure i c.d. resulting trust.

Infine, la norma riguarda solo i c.d. internal affairs, le controversie interne al trust; i rapporti con i terzi, per esempio con una banca che gestisce i fondi, sono a loro volta disciplinati solo dall’art. 2 o tutt’al più dalle norme di competenza specifica dipendenti dal rapporto in essere tra il soggetto del trust (facilmente sopratutto il trustee) e il terzo.

Il problema di maggior interesse è tuttavia l’individuazione del domicilio del trust. Il regolamento aiuta, per modo di dire, l’interprete e in altra sede, nell'art. 60.3, prevede che per stabilire se un trust ha domicilio in uno Stato membro il giudice deve fare ricorso alle norme di diritto internazionale privato del foro.

Il problema nasce dal fatto che una nozione di domicilio di trust non esiste nemmeno negli ordinamenti ove il trust è nato e conosciuto. La stessa legge britannica di attuazione della convenzione di Bruxelles ha dovuto chiarire che cosa si intendesse per domicilio e lo ha fatto nel senso di dire che un trust ha domicilio in una parte della Gran Bretagna se l’ordinamento di quella parte di Gran Bretagna è quello con cui il trust presenta il collegamento più stretto (cfr. sez. 2 e 3 del Civil Jurisdiction and Judgments Act del 1982). In pratica ciò significa, che, coerentemente alla tradizione anglosassone, per esempio la giurisdizione inglese sussiste in materia quando il trust è regolato dalla legge inglese.

Per quanto riguarda l'ordinamento italiano, è pacifico che non esistono norme di conflitto che abbiano per oggetto il trust, e dunque questa lacuna deve essere colmata in via interpretativa.

Al riguardo, in assenza di ausili giurisprudenziali, in dottrina sono state proposte varie tesi. Una prima sostiene che, in mancanza di norme interne, si dovrebbe ricorrere alla convenzione dell'Aia del 1985 e colmare il vuoto mediante il riferimento alle norme di conflitto di quest'ultima, e in particolare all'art. 7, che adotta il criterio del collegamento più stretto. Il domicilio del trust coinciderebbe dunque con il luogo con cui esso presenta il collegamento più stretto, e pertanto frequentemente con il luogo di amministrazione del trust e quello di situazione dei beni.

E' stato peraltro obiettato che un limite di questa posizione sta nel fatto che in base al sistema dell'Aia, tale luogo non potrebbe essere situato in un paese che non conosce l'istituto, dal momento che l'art. 5 della convenzione impone al giudice di non applicare le norme di conflitto da essa stessa previste qualora esse conducano all'applicazione di una legge che non conosce il trust. Dunque in questa logica non sarebbe mai possibile in base all’art. 5 n. 6 radicare una causa, per esempio, in Italia perché qui il trust non è disciplinato. Va peraltro ricordato che tale conseguenza non è giudicata da tutti negativamente; al contrario, secondo alcuni, poiché lo scopo dell’art. 5 n. 6 – a dire il vero scopo molto celato – sarebbe quello di far coincidere ius e forum, come nell’esperienza inglese, ne seguirebbe che i giudici di un Paese, come l’Italia, che non conosce e non regola il trust, non potrebbero mai dichiararsi competenti a giudicare ex art. 5 n. 6.

In ogni caso, sul presupposto che il sistema dell'Aia sia inadeguato ai fini processuali, sono state proposte altre soluzioni. Si è così affermato che il domicilio del trust debba essere ricavato dalla legge applicabile allo stesso. La convenzione dell’Aia assume in questo caso un rilievo solo indiretto, perché serve solo ad indicare la legge applicabile, al cui interno si cerca la nozione di domicilio. La tesi, come è stato rilevato, stride tuttavia con l’art. 60.3 del regolamento 44/2001, il quale sembra imporre il ricorso alle norme di conflitto del foro nella loro dimensione puramente conflittuale e non tanto con riferimento al contenuto della legge materiale richiamata.

Altri, infine, sostengono l’utilizzo ai nostri fini dell’art. 25 della legge 218/1995, relativo alla legge applicabile alle società. Ciò consentirebbe di affermare che un trust ha domicilio in Italia se qui è situata la sede dell’amministrazione dei beni, e quindi di norma la sede o il domicilio del trustee. A convincere poco in questo caso è tuttavia la qualificazione in termini nettamente societari, o comunque di ente, del trust.

A me sembra che, nel complesso, il sistema dell'Aia non sia così inadeguato. Sembra infatti eccessivo richiedere che l'art. 5 n. 6 operi solo alle condizioni previste dalla convenzione dell’Aia per la propria applicabilità. I procedimenti di individuazione del foro e della legge applicabili sono in realtà logicamente distinti e dunque non mi sembra inammissibile utilizzare certe norme dell'Aia, in particolare l’art. 7, fuori dal quadro complessivo a cui appartengono, entro cui svolgono una certa funzione, e farle operare in un diverso contesto quello della competenza. Un sicuro vantaggio di questa soluzione è di utilizzare criteri propri dei trust, pensati in funzione delle loro specificità, e quindi di pervenire a soluzioni più consone.

3. La legge applicabile ai trust in base alla convenzione dell’Aia del 1985

Per quanto riguarda la legge applicabile, viene in rilievo la menzionata convenzione dell’Aia del 1985 la quale unifica le norme di conflitto dei Paesi parte e di fatto ne introduce di nuove in quelli di civil law che non ne erano provvisti. Si tratta dunque di una convenzione di diritto internazionale privato, che non incide sul diritto sostanziale, e in particolare non introduce un nuovo tipo di proprietà. Essa presenta notevoli difficoltà interpretative, frutto anche di compromessi all’epoca della redazione, nonché, in certi casi, alcune peculiarità rispetto alla usuale tecnica delle convenzioni di questo tipo, peculiarità dovute ai caratteri della materia oggetto di disciplina.

Cominciando dall’ambito di applicazione, l’art. 2 della convenzione opera una qualificazione convenzionale del trust – normalmente affidata all’interprete – prevedendo che il trust debba presentare i seguenti caratteri distintivi: - che i beni costituiscano una massa distinta rispetto al patrimonio del trustee; - la sussistenza della titolarità dei beni in capo allo stesso trustee o a un’altra persona per suo conto; - che il trustee abbia il potere e l’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, di gestire e di disporre dei beni del trust secondo i termini del trust stesso e le disposizioni di legge.

Come è noto agli specialisti di trust, questa definizione, e soprattutto l’assenza nella stessa di un riferimento alla tutela di carattere reale del beneficiario, ha indotto alcuni interpreti a ritenere che la convenzione voglia applicarsi non solo al modello anglosassone originario di trust, ma anche ad istituti propri dei diritti continentali diversi dal trust propriamente detto, ma analoghi ad esso per struttura e funzione (i c.d. trust amorfi, secondo una nota terminologia proposta in dottrina).

A prescindere dall’esattezza di questa considerazione, intorno alla quale scorrono fiumi di inchiostro e sono nate anche divertenti polemiche tra autori, a cui pertanto rimando, è certo che, come si è accennato, la convenzione non ha inteso creare una figura autonoma di trust, e quindi non introduce nei vari ordinamenti istituti nuovi, non noti.

Ciò premesso, in concreto la legge applicabile al trust è indicata negli artt. da 6 a 10. Secondo una tendenza ormai diffusa nelle convenzioni di diritto internazionale privato, si tratta di norme cd. erga omnes, che si applicano anche se la legge designata appartiene a uno Stato non parte (argomentato a contrario dalla riserva di cui all’art. 21).

Ai sensi dell’art. 6, il trust è innanzitutto retto dalla legge scelta dal costituente. Questo criterio in pratica sostituisce nell’ordinamento italiano il criterio del luogo di situazione delle cose e coincide, come è noto, con il principale criterio utilizzato in materia contrattuale.

La libertà di scelta è assai ampia. In primo luogo, la scelta di legge deve essere espressa o risultare dall’atto costitutivo del trust o da quello che ne fornisce la prova, interpretato se del caso alla luce delle circostanze. E' quindi ammessa una scelta implicita di legge, ricavabile anche da termini o disposizioni normative di un dato ordinamento, al pari di quanto previsto in materia contrattuale dall’art. 3 della convenzione di Roma del 1980. In secondo luogo, l’art. 6 non richiede alcun elemento di internazionalità della fattispecie o un collegamento sostanziale con la legge designata, simile a quello invece richiesto dall’art. 3.3 della convenzione di Roma, circostanza questa valorizzata, a mio avviso oltremodo, dai sostenitori della legittimità dei c.d. trust interni.

Se le parti non operano nessuna scelta, ai sensi dell’art. 7, si applica la legge che presenta il legame più stretto con il trust. Anche in questo caso il criterio di collegamento è quello proprio dei contratti (cfr. art. 4.1 convenzione di Roma), anche se per determinare tale legge l’art. 7, a differenza della convenzione sui contratti, indica alcuni elementi in via esemplificativa di cui tenere conto e cioè: il luogo di amministrazione del trust indicato dal settlor; il luogo di situazione dei beni; il luogo di residenza o di stabilimento del trustee; quello degli obiettivi del trust e di dove essi devono essere realizzati; tutti elementi che a mio avviso non sono ordinabili secondo una precisa gerarchia, ma che devono essere considerati nell'ambito di un procedimento che valuta nell'insieme la prevalente localizzazione del trust.

La legge così individuata disciplina la validità del trust, la sua interpretazione, i suoi effetti e la sua amministrazione. L’art. 8 indica, in via esemplificativa, tutta una serie di profili che rientrano nell’ambito di applicazione della lex causae. Mi limito a ricordare la capacità di esercitare la funzione di trustee (art. 8, lett. a), intesa dunque dalla convenzione dell’Aia alla stregua di una c.d. capacità speciale.

Giova ricordare, in tema di ambito di applicazione della legge applicabile al trust, che i rapporti con i terzi non rientrano in tale ambito, e che pertanto aspetti importanti come per esempio la rilevanza della buona fede del terzo acquirente dei beni del trust sarà sottoposta alla lex rei sitae e non alla lex causae (cfr. anche art. 11.3 lett. d) .

La convenzione dell’Aia non si limita a parlare di legge applicabile ma una sua parte, il capitolo 3, è dedicata anche al riconoscimento degli effetti del trust. Essa stabilisce una sorta di contenuti minimi inderogabili da riconoscere a qualunque trust. A ben vedere, non si tratta di nulla di straordinario, ma solo di quelle peculiarità a cui si accennava: se normalmente questa distinzione tra legge applicabile e riconoscimento di effetti è inutile in diritto internazionale privato, perché è ovvio che l’applicazione di una legge regolatrice comporta il riconoscimento degli effetti di un istituto creato in base ad essa, nel caso del trust, proprio perché “sconosciuto” a molti ordinamenti, si è preferito ribadire, per maggior chiarezza, gli effetti tipici dello stesso.

E tali effetti sono appunto indicati negli articoli 11 e 12. Così, per esempio, l’art. 11.2 ribadisce che il riconoscimento del trust debba per lo meno comportare la separazione dei beni del trust dal patrimonio del trustee (aspetto peraltro già contenuto nella definizione dell’art. 2), e che il trustee possa agire in giudizio e comparire davanti alle autorità pubbliche in tale qualità. Inoltre, l’art. 11.3 indica un’altra serie di effetti, rilevanti tuttavia solo nella misura in cui siamo previsti dalla legge applicabile. Infine, l’art. 12, unica vera e propria norma di diritto materiale uniforme, prevede il diritto del trustee di richiedere l'iscrizione nei registri dei beni mobili e immobili.

4. Limiti e cautele alla costituzione di un trust in Italia: in particolare, il problema dei c.d. trust interni

Con la ratifica della convenzione dell’Aia, si può affermare che nell’ordinamento italiano è ora possibile ai sensi di una legge straniera costituire un trust su beni siti in Italia, retto da una legge straniera, con tutti gli effetti tipici che scendono da tale legge.

Tuttavia, questa libertà è circondata da molta cautela dalla stessa convenzione.

Oltre ai tradizionali strumenti di difesa dei principi fondamentali del foro, e cioè l’eccezione di ordine pubblico e la rilevanza delle norme di applicazione necessaria (art. 18 e art. 16), una particolare importanza assumono le situazioni contemplate dall’art. 15.

Sulla scia della giurisprudenza francese, questa norma fa salva l’applicazione delle norme imperative della legge designata dalle norme di conflitto del foro in una serie di materie con cui il trust può interferire e cioè: la protezione dei minori e degli incapaci, gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio, i testamenti e le devoluzioni successorie, con particolare riferimento alla riserva, il trasferimento della proprietà e le garanzie reali, la protezione dei creditori in caso di insolvenza, la protezione dei terzi in buona fede. Lo scopo è impedire che il trust spieghi effetti incompatibili con tali disposizioni, anche se la consapevolezza che ciò può costituire un grave ostacolo alla diffusione dell’istituto emerge nell’art. 15.2, ove si invita il giudice a sforzarsi comunque di dare effetto agli obiettivi del trust, seppur con altri mezzi, quando le suddette disposizioni ostacolano il riconoscimento dello stesso.

Infine, espressione di una particolare cautela è l’art. 13, secondo il quale "nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi significativi, ad eccezione della scelta della legge regolatrice, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente collegati con Stati che non conoscono l'istituto del trust o la categoria del trust in gioco".

La questione principale sollevata dalla norma riguarda l’ammissibilità dei c.d. trust interni, cioè di stabilire se la convenzione ammette la possibilità di creare trust i cui elementi sono localizzati tutti in un Paese, salvo la scelta operata dal settlor a favore di una legge straniera che conosce il trust.

Da un lato vi è l'interesse allo sviluppo del trust come conveniente mezzo per sistemare alcuni rapporti civili e commerciali, dall'altro il timore di consentire pratiche elusive alla parti nei confronti di disposizioni imperative di ordinamenti, come quello italiano, che non conoscono l'istituto e che prevedono principi ostativi all'effetto di segregazione dei patrimoni delle persone (v. art. 2740 cod. civ.).

Il problema non è di facile soluzione: la norma citata solleva numerosissimi dubbi, ampiamente esaminati da dottrina e giurisprudenza. Quest’ultima è ormai largamente favorevole all’ammissibilità dei trust interni, ma ciò non significa che la questione possa essere considerata chiusa. Da un lato, infatti, non mancano eccezioni di rilievo (cfr. recentemente il molto ben argomentato decreto del Tribunale di Belluno, 25 settembre 2002); dall’altro, le esposizioni dottrinali, per quanto dotte e raffinate, non riescono a convincere definitivamente in un senso o nell’altro.

La soluzione preferibile è probabilmente una posizione intermedia. L’art. 13 sembra infatti dire che, in assenza di una specifica previsione legislativa di attuazione, come è al momento in Italia, il giudice possa valutare se rifiutare il riconoscimento al trust interno in base ai principi generali dell'ordinamento. Questi principi precludono l'esercizio della scelta di legge qualora essa contrasti con il principio di buona fede e con la tutela di legittimi interessi, sia insomma abusiva nel senso che sia finalizzata ad occultare a legittimi creditori i beni di un patrimonio. In questo caso, da verificare volta per volta, un trust interno è certamente inammissibile.

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[1] Professore straordinario di diritto internazionale nell’Università di Castellanza. Il presente saggio costituisce una rielaborazione della relazione presentata al convegno “Il trust: disciplina giuridica e profili applicativi”, tenutosi presso l’Università di Castellanza il 23 giugno 2003.